Il trust italianizzato per sfuggire ai creditori

La realtà ci insegna però che non sempre la proget-tazione del trust rende giustizia alle sue potenzialità. Anzi. Non è raro leggere di trust strutturati per ledere la tutela patrimoniale dei creditori, come spesso avviene per i trust liquidatori, che invece di esser utilizzati come validi strumenti per la gestione della crisi delle imprese, diventano il mezzo per eludere gli interessi del ceto creditorio del disponente, persona fisica o giuridica che sia (17). Oppure di trust, come il caso da cui si è preso spunto per questa nota e che si commenta brevemente, strutturati con un intento fraudolento che rende irriconoscibili i tradizionali pilastri dell’istituto (18). Estrema rilevanza hanno le circostanze di fatto in cui si perviene all’istituzione del trust. Il disponente è fideiussore di una società di ca¬pitale (d’ora innanzi “Società”) debitrice di un Istituto di credito, in virtù di rapporto di conto corrente bancario nato nel 2002 cui accedeva un’apertura di credito. Al momento di accensione del rapporto bancario il disponente era il procuratore della Società. La Società si è venuta a trovare in evidenti difficoltà finanziarie e, nonostante l’ampliamento delle linee di credito avvenuto nel 2008 (e delle relative fide-iussioni), la stessa era costantemente in scoperto. La crisi esplode nel 2010 e alla fine dell’anno la Società è posta in liquidazione. Il liquidatore, che è sempre il nostro disponente, cancella la Società dal Registro delle imprese il 10 febbraio 2011. Nelle more della cancellazione si assiste, il 5 gennaio 2011, alla sospensione da parte dell’Istituto di credito degli affidamenti concessi e in seguito, l’8 febbraio 2011, alla loro revoca con contestuale richiesta di rientro. Successivamente alla cancellazione sono stati elevati a carico della Società cancellata numerosi protesti per assegni emessi tra l’11 febbraio e il 4 aprile 2011, evidentemente emessi con post-datazione. La Società è dichiarata fallita il 20 ottobre 2011. Per garantirsi dall’aggressione dei creditori il fideiussore istituisce nel settembre 2010 un trust di cui si nomina trustee e beneficiario, includendo nel fondo i beni immobili di cui è proprietario e non gravati da garanzie reali. Per correttezza va detto che il trust, regolato dalla legge di Jersey, individuava nelle figlie minori del disponente le beneficiarie a lui successive. L’Istituto di credito agisce ex art. 2901 c.c. per sentir dichiarare inefficace nei suoi confronti “l’atto costitutivo di trust del 16 settembre 2011, quale atto dispositivo dei beni immobili del convenuto”, che è ovviamente il nostro disponente. Il fideiussore-procuratore-liquidatore-disponente-trustee-bene-ficiario-convenuto non essendosi costituito è stato dichiarato contumace, e la causa è passata in decisione senza istruttoria. Ai fini dell’accoglimento della domanda l’Istituto deduce l’anteriorità del suo credito rispetto all’istituzione del trust, la consapevolezza del disponente di ledere la garanzia patrimoniale e la natura gratuita dell’atto istitutivo.

Il giudice per dirimere la questione interseca i fatti con le disposizioni dell’atto istitutivo. E così parte alla volta dell’analisi dei dati strutturali del trust. Si tratta di un trust autodichiarato, in cui per definizione il disponente rimette il compito a se stesso, così che nella sua persona coincidono disponente e trustee (19). È questo un trust che però va oltre. Infatti, colui che progetta la struttura decide di forzare fino al limite i principi dell’istituto prevedendo che il disponente-trustee sia anche beneficiario. Dovrebbe essere noto, ma non è scontato, che per il diritto dei trust il trustee, coincida egli o meno con il disponente, può essere beneficiario, purché non l’unico; ugualmente il disponente può essere beneficiario e, qualora sia l’unico beneficiario, non può ricoprire anche l’ufficio di trustee. L’analisi del giudice non si ferma a questa peculiare, per non dire paradossale, struttura soggettiva, ma va oltre e si spinge alla ricerca del compito del trustee. Neanche l’analisi di questo profilo salva l’impostazione del trust. Nell’atto istitutivo non vengono infatti indicate espressamente le obbligazioni del trustee “ma si fa riferimento ‘cumulativamente’ alle obbligazioni derivanti dalla legge italiana e dalla legge regolatrice del trust”. E così viene da chiedersi: sussisteva realmente la volontà del disponente di istituire un trust? (20) È noto che la valutazione della posizione del dispo-nente vada effettuata in concreto, poiché la titolarità di certi poteri in capo ad esso, presi singolarmente, possono non far venir meno la certezza che egli volesse istituire un trust; eppure, la somma di questi poteri può condurre alla conclusione opposta. L’atto in analisi, rileva il giudice, “si pone ben oltre il perimetro del trust autodichiarato” poiché il disponente ha la triplice veste di disponente, trustee e beneficiario “e (stante l’assenza di un guardiano), non ha di fatto alcun obbligo da rispettare” così che “il disponente, di fatto, continua a gestire i propri beni senza alcuna conseguenza patrimoniale per le obbligazioni precedentemente contratte”. In maniera più esplicita, andando oltre il dato di fatto della triplice veste del disponente, si può affermare:

• che manca la produzione dell’effetto segregativo proprio del trust: di fatto il trustee ha piena libertà di amministrare e gestire i beni, senza che via sia una controparte che possa controllare il suo operato;
• che manca l’interesse dei beneficiari che deve guidare il trustee nell’attuazione del compito (sempre che ci sia) e, mancano soggetti che possono intentare azioni contro il trustee. In prima battuta perché il di­sponente è beneficiario e quindi sarebbe paradossale ipotizzare che egli stesso possa criticare il proprio ope­rato; la medesima conclusione non è spostata dalla circostanza che le figlie siano qualificate beneficiarie in via successiva data la loro minore età. L’ulteriore singolarità che non meraviglia è l’attribuzione della sostituzione del trustee allo stesso disponente: “l’e­ventuale successivo trustee verrà nominato secondo le disposizioni del disponente, ove esistente, diversa­mente la relativa nomina sarà effettuata dal beneficiario finale”;
• che manca “stranamente” il guardiano, soggetto preposto stabilmente ad interferire nella discreziona­lità del trustee limitando la libertà di cui gode nell’at­tuazione del compito a vantaggio dei beneficiari (21).

È palese che questo trustee non sia obbligato a nulla – così che non è qualificabile come trustee – e che manca qualsiasi profilo di affidamento, essendo l’intenzione del disponente unicamente finalizzata a produrre una falsa impressione nei terzi (22). Tutte queste mancanze portano il giudice a una duplice conclusione. Da un lato ritiene il trust, sebbene incidenter tantum, “radicalmente nullo perché in quanto in contrasto con gli artt. 13 e 15 lettera e) della Convenzione de L’Aja non potendosi riconoscere legittimità né ingresso nell’ordinamento italiano a un trust direttamente se non dichiaratamente volto a ostacolare la protezione dei creditori del disponente in caso di sua insolvibilità”. Tale conclusione, forse anche con lo scopo di dare un monito, si riflette anche sul Notaio rogante. Dall’altro, senza troppa difficoltà, allineandosi a quella giurisprudenza che ha accolto le azioni revocatorie proposte nei casi nei quali era evidente la prova della diversa finalità perseguita dal disponente, accoglie la domanda giudiziale dell’Istituto di credito (23). Domanda che, come precedentemente rilevato, è stata correttamente proposta contro il negozio che incide negativamente sul patrimonio del disponente, realizzandone la diminuzione qualitativa e quantitativa richiesta affinchè possa configurarsi l’eventus damni (24). Ritiene il giudice “sin troppo evidente che la costituzione del trust e il conferimento nel trust dei beni immobili di proprietà del disponente-convenuto ha lo scopo di paralizzare qualsiasi iniziativa dei suoi creditori sul proprio patrimonio”. Infatti, ai fini dell’art. 2901 c.c. sussiste l’anteriorità del credito rispetto all’atto istitutivo del trust; sussiste la lesione della garanzia patrimoniale del creditore; sussiste la consapevolezza del disponente di ledere le ragioni del creditore essendo plurimi e concordanti gli elementi indizianti; non è necessaria la consapevolezza dell’acquirente (coincidente con lo stesso convenuto) trattandosi di un atto a titolo gratuito. Ed ecco il crollo della progettazione.